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  现实生活中有很多没有资质的实际施工单位借用有资质的建筑施工企业名义从事施工是很常见的,那么工程施工挂靠是如何认定的?接下来由小编为您解析这一相关方面问题,如果您还有什么其他问题的话,欢迎到本站相关专业的律师进行专业领域的问题解析。

 

                                         

  一、工程施工合同挂靠怎么认定

  审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠:

  (1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同,挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;

  (2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

  (3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户),不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的;

  (4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的;

  (5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由被挂靠人进行采购、租赁,或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;

  (6)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

  《建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

  二、挂靠合法吗

  挂靠人挂靠有资质的企业,承接经营业务,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务,挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为,是挂靠行为。挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。若挂靠方以被挂靠方名义对外经营,由被挂靠方承担相关的法律责任;挂靠方的经营收支全部纳入被挂靠方的财务会计核算;挂靠方和被挂靠方的利益分配以被挂靠方的利润为依据;挂靠方与被挂靠方的结算属于内部承包经营行为。

  此类行为容易造成工程质量低劣,安全有重大隐患,造成严重亏损,如果一旦发生纠纷,被挂靠企业则成为被告,挂靠企业逍遥法外。所以在建筑行业中历来被我国的部分规章、规范性文件、法律法规所禁止。

  最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

  《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。

  案例:

  新怡发投资公司是案涉工程的发包人,建工集团为承包人,刘某某挂靠建工集团,是案涉工程的实际施工人。根据《建设工程司法解释》第二十六条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释赋予了实际施工人可以突破合同相对性,直接向发包人主张工程价款的权利。因此,刘某某向新怡发投资公司主张工程款具有法律依据。

  【法官提示】法院在审理该类涉及工程挂靠有关纠纷(主要是建设工程施工合同纠纷)时,必须坚持权责统一原则,一方面对各方当事人的合法权益进行保护,另一方面需要体现在现行法律框架内对工程挂靠的否定性评价。挂靠人客观上付出了劳动,进行了工程施工,不能因为其挂靠,否定其劳动成果,免除发包人的工程款支付责任。发包人也不能以挂靠人挂靠施工为由,要求不予支付相应工程款。被挂靠人不能以其仅出借相应资质证书收取管理费为由而要求免除其应当承担的责任。

  【法官提示】如果发包人对工程质量问题的发生也存在过错的,比如说发包人同意或者知晓挂靠情形下仍与被挂靠人签订合同的;发包人提供的设计存在缺陷的;发包人指定的建筑材料、建筑设备不符合工程施工要求等,则发包人也应当承担相应的责任,这也符合公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。

  从上述可以知道,按照规定对于工程施工合同挂靠的话是要进行认定的, 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,符合条件的情况下就可以。如果有什么问题,您可以找相关律师帮忙处理,以上就是相关知识,希望可以帮助大家。